Rotterdam, 20 februari 2009. Het geluid van schuivende stoelen, gehaast gefluister en ritselende papieren van dossiers begeleidt het binnentreden van de dienstdoende rechter. Dit is een belangrijke dag voor de tabaksindustrie. Na een jarenlange procedure spreekt de Rechtbank van Rotterdam zich vandaag definitief uit over de legaliteit van de contracten tussen British American Tobacco (BAT) en Pinkpop.

Dit is het tweede deel in een tweeluik over de staat van het Nederlandse tabakstoezicht. Lees hier deel 1: De tandeloze toezichthouder: hoe de Voedsel- en Warenautoriteit geen grip weet te krijgen op de tabaksindustrie

BAT betaalde in 2006 €59.500,- voor het exclusieve verkooprecht van eigen tabaksproducten op Nederlands grootste muziekfestival. Volgens het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport was dat een overtreding van het reclame- en sponsorverbod uit de Tabaks- en rookwarenwet. De procedure heeft BAT voorzichtig gemaakt, de overeenkomst met Pinkpop is niet verlengd.

Tot een sponsorvrij Pinkpop heeft het echter niet geleid. Na de terugtrekking van BAT heeft Japan Tobacco International (JTI) voor € 95.000 het exclusieve verkooprecht én het risico op een eventuele vervolging overgenomen. En die komt er. De rechter legt BAT een boete op van €45.000,-. JTI ontvangt een jaar later dezelfde boete. De fabrikanten zijn gewaarschuwd, bij een volgende exclusiviteitsdeal dreigt een verhoogde recidiveboete.  

Philip Morris en BAT hebben de sponsorcontracten op geraffineerde wijze aangepast om de illegale exclusiviteitsbepaling te ontlopen.

Die dreiging blijkt in de praktijk een papieren tijger. Na de Pinkpopboetes wordt geen fabrikant meer voor exclusieve verkoopafspraken met festival bestraft. In de zomer van 2017 en 2018 neemt The Investigative Desk poolshoogte. Wat blijkt? Op tientallen festivals worden nog steeds sigarettenmerken van één fabrikant verkocht. Philip Morris en BAT hebben de sponsorcontracten op geraffineerde wijze aangepast om de illegale exclusiviteitsbepaling te ontlopen. Soms bedingen ze het exclusieve verkooprecht alleen mondeling. En als de NVWA in 2018 een eigen onderzoek start, ruimen ze in hun tabakskraam één of twee plekken in voor merken van de concurrent.

Advertentie

Advertentie

Lik-op-stuk beleid

De aanpak van de exclusiviteitsdeals op festivals staat haaks op het doel van de Tabaks- en rookwarenwet, die sinds 2002 met name jongeren – graag geziene gasten op festivals – hoort te behoeden voor de marketing van tabaksproducten. Sinds dat jaar zijn alle reclame of sponsoring van tabaks- of aanverwante producten verboden, met uitzondering van strikt omschreven reclame-uitingen in tabaksspeciaalzaken of tabakscongressen. 

Fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten zouden bij een eerste overtreding van het reclame- en sponsorverbod €45.000,- gaan betalen, het tienvoudige van de boete voor een particuliere overtreder.

Vóór de invoering van de wet verliepen boeteopleggingen − toen door de Keuringsdienst van Waren en alleen nog voor een rookverbod in openbare gebouwen, en voor reclame op billboards, radio en tv − via het strafrecht. Maar het Openbaar Ministerie was niet in staat om snel en daadkrachtig te reageren op de grote aantallen overtredingen. Het strafrechtelijke apparaat moest voor elke overtreding de boetehoogte motiveren, een tijdrovende klus en gefundenes Fressen voor de juristen van de tabaksindustrie: over een boetehoogte valt immers altijd te twisten. De nieuwe Tabaks- en rookwarenwet moest daar een eind aan maken en een daadkrachtig lik-op-stuk beleid mogelijk maken.

De wet werd daarom voorzien van een systeem met gefixeerde bestuursrechtelijke boetes. Dat moest niet alleen de nodige tijdwinst opleveren, maar ook afschrikwekkend werken, vooral voor fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten: zij zouden bij een eerste overtreding van het reclame- en sponsorverbod €45.000,- gaan betalen, het tienvoudige van de boete voor een particuliere overtreder.

Nattevingerwerk

De zwaardere strafmaat voor de industrie kwam niet uit de lucht vallen. Volgens de Nota van Toelichting waren de verboden in de Tabakswet bij de industrie zéér goed bekend en zouden eventuele toekomstige overtredingen bewust worden begaan om gewin te behalen. De hoge boetebedragen moesten voorkomen dat tabaksondernemingen de grenzen van de wet zouden gaan aftasten.

De Voedsel- en Warenautoriteit (VWA), voorloper van de NVWA, werd verantwoordelijk voor de handhaving van de nieuwe maatregelen. Uit het eerste deel van dit tweeluik bleek dat de handhaving als gevolg van een personeels- en middelentekort op het reclame- en sponsorverbod ernstig tekortschiet. In tien jaar zijn rond zeshonderd boetes uitgedeeld, maar vooral aan particuliere overtreders. De industrie gaat met minder dan vier boetes per jaar praktisch vrijuit.

Het systeem van gefixeerde boetebedragen hield geen rekening met het profijt dat een overtreding met zich meebrengt.

Maar ook de boetes zelf lijken niet afdoende. Tien jaar na de invoering van de Tabakswet, publiceerde de Rijksuniversiteit van Groningen in opdracht van het ministerie van Veiligheid en Justitie een ontnuchterend rapport over de preventieve werking van de Tabakswet. Het probleem bleek: het systeem van gefixeerde boetebedragen hield geen rekening met het profijt dat een overtreding met zich meebrengt, en dat kon in de praktijk sterk verschillend zijn. Dat ondermijnde de preventieve werking van de boetes.

De boetehoogtes bleken bovendien weinig doordacht. Respondenten die betrokken waren geweest bij het opstellen van de Tabakswet beschreven de bedragen als ‘vrij willekeurig’ en ‘nattevingerwerk’.

Een terugkeer naar het strafrecht en flexibele, hogere boetes is geen optie, leert navraag bij de NVWA. De juridische afdeling mist de capaciteit om per overtreding een stevig onderbouwde boetehoogte vast te stellen die overeind blijft in een rechtszaal.

Naast deze zwakke plek bevat de wet ook een merkwaardige bepaling die onschuldig lijkt maar in de praktijk een averechts effect heeft, zo ontdekte The Investigative Desk.

Illegale sponsorcontracten

Op een zonnige vrijdagmorgen in maart 2018 ploft op de Bella Donna 4 te Amstelveen een elftal brieven op de mat. Voor de ingezetenen van kantoorpand Bella Donna, architectonisch uitstekend voorbereid op een duurzame toekomst met energiezuinige klimaatinstallaties, warmte-kou opslag, zonne-energie, vloerverwarming en -koeling, een GreenCalc + A-label en een groenverklaring van Agentschap NL, staat de boodschap van de post in schril contrast met de voorbeeldige uitstraling van het gebouw.

Ontvanger van de post is Japan International Tobacco (JTI), die in het met glas beklede gebouw gevestigd is. De Japanse multinational sloot met elf studentenverenigingen door het hele land illegale sponsorcontracten, waarmee zij exclusieve verkooprechten op sociëteiten, gala’s en andere externe feesten bedong. De NVWA, afzender van de boetebeschikkingen, trof de illegale contracten tijdens verschillende controles in 2017 aan en maakte de rekening op: elf overtredingen, €22.500 euro per stuk, €247.500 euro in totaal. Daarmee werd het minimale boetebedrag voor tabaksfabrikanten van €45.000 voor iedere geconstateerde overtreding gehalveerd. 

De kortingen stroken niet met de aard van de Tabakswet, die immers met afschrikwekkende boetes bewuste overtredingen wil voorkomen.

Waarom? De tabaksfabrikant heeft wereldwijd 45.000 werknemers en omgerekend een omzet van bijna 19 miljard euro. Maar in Nederland heeft zij maar circa tachtig personen in dienst. Vanwege die ‘geringe omvang’ valt JTI volgens de minister niet in de categorie van grote bedrijven en multinationale ondernemingen die de wetgever bij introductie van de maximale boete op het oog heeft gehad. Dat de Tabakswet voorschrijft dat ‘de bedoelde bevoegdheid tot matiging van de boete niet snel gebruikt wordt indien de reclame-uiting zich op jongeren richt,’ zoals bij de gewraakte sponsorcontracten uiteraard het geval was, verandert hier niets aan.

Als The Investigative Desk om toelichting vraagt, zegt een medewerker van de NVWA: ‘juridisch gezien gebeurt hier niets vreemds. Boetes worden nou eenmaal aangeschreven aan de entiteit die de overtreding begaat, in dit geval een dochteronderneming van JTI met 80 werknemers.’ Toch stroken de kortingen niet met de aard van de Tabakswet, die immers met afschrikwekkende boetes bewuste overtredingen wil voorkomen. ‘Meestal wint de letter van de wet het inderdaad van de geest van de wet,’ verzucht de NVWA-medewerker.

De NVWA verspeelde haar troefkaart

Tabaksgiganten als BAT, PMI, JTI en Imperial Brands draaien jaarlijks een omzet van tientallen miljarden. Al bij invoering van de Tabakswet wist men dat een boetebedrag van €45.000,- voor hen wisselgeld is, afgezet tegen de jaarlijkse miljardenbegroting.

Vandaar de al genoemde recidivebepaling in de Tabakswet, met een boetemaximum van €450.000,-, de hoogste boete die in het hele Nederlandse bestuursrecht te vinden is. Is deze boete eenmaal opgelegd, dan kan voor iedere volgende overtreding binnen vijf jaar weer €450.000,- worden opgelegd. De enige voorwaarde is: die herhaalde overtredingen moeten wel geconstateerd worden. En daar wringt de schoen. Na de dubbele boeteoplegging aan BAT en JTI in 2009 en 2010 heeft de NVWA verzuimd om de daaropvolgende jaren op festivals te inspecteren en heeft zij de recidivetermijnen laten verlopen.

Toen zij in 2018, in reactie op de berichtgeving van The Investigative Desk, nieuwe boetes ging opleggen, begon het recidivecircus dus opnieuw: de eerste boetes bedroegen gewoon weer €45.000,-. Daarmee verspeelde de NVWA haar troefkaart aan de industrie, die zelf wél scherp is op de termijnen: de inspectiedienst trof op geen enkel festival exclusieve verkoop van JTI aan, die toen net haar elf boetes voor de sponsoring op studentenverenigingen had ontvangen en dus op haar hoede was.

De industrie is de toezichthouder keer op keer te slim af.

Al met al blijkt het kleine inspectieteam van de NVWA niet in staat om de sterke hand die de Tabakswet haar in principe toebedeelt, ook daadwerkelijk uit te spelen. In de afgelopen tien jaar, zo blijkt uit gegevens die The Investigative Desk heeft verzameld, is slechts vier keer geprobeerd het boetemaximum op te leggen en is dat maar één keer daadwerkelijk betaald. Twee keer werd de boete ingetrokken na de zienswijze, de andere keer werd het boetemaximum vernietigd door de rechter. Eén keer werd de derde recidivetrap van €225.000 bereikt, en deze procedure is nog in volle gang. Maar vrijwel altijd stijgen de boetes niet boven €45.000 uit of worden zij zelfs gehalveerd. Zo is de industrie de toezichthouder keer op keer te slim af.

De industrie gaat áltijd in beroep

Daar komt nog bij dat iedere boeteoplegging leidt tot een jarenlange juridische veldslag. Het juridisch team van de NVWA telt een handvol medewerkers die niet alleen iedere zaak in de Tabaks-en rookwarenwet afhandelen, maar ook verantwoordelijk zijn voor de bezwaren en beroepen van de Geneesmiddelenwet en de Warenwet: van onveilige speeltoestellen of ondeugdelijke aspirine tot de boze café-eigenaar die niet wist dat meneer nét buiten de rokersruimte stond te paffen.

Zolang een boeteoplegging niet onherroepelijk is, kunnen nieuwe geconstateerde overtredingen niet met een hogere recidivetrap worden beboet.

De industrie blijkt zeer bedreven in het eindeloos oprekken van het juridische proces, met alle gevolgen van dien: zolang een boeteoplegging niet onherroepelijk is, kunnen nieuwe geconstateerde overtredingen niet met een hogere recidivetrap worden beboet. Dat opleggingsproces begint met het constateren van een overtreding en een ‘voornemen tot boeteoplegging’. De overtreder mag vervolgens een zienswijze indienen. Pas daarna wordt een boete definitief. Gemiddeld zijn dan al negen maanden verstreken.

De industrie gaat áltijd in beroep. De advocaten van de tabaksfabrikanten dienen bovendien altijd − in de afgelopen zeven jaar − een bezwaar in zonder gronden. De NVWA moet hen dan verzoeken om de gronden aan te vullen, waarvoor weer nieuwe termijnen gaan lopen. Hiermee begint het echte werk. De tabaksjuristen dienen meestal tientallen documenten in met vernietigingsgronden waarbij − zo bevestigt de NVWA − alles wordt aangevoerd wat je maar kunt bedenken, ieder rechtsbeginsel, iedere Europese richtlijn, ieder precedent.

Pas als het NVWA-team al die vernietigingsgronden heeft weerlegd komt de zaak voor de rechter. De rechtbank van Rotterdam – de enige die zaken over de Tabakswet behandelt − heeft echter een beperkte capaciteit en als een rechtszaak eindelijk staat gepland, zijn de tabaksadvocaten niet zelden plotseling verhinderd. Is het resultaat niet naar wens? Dan duurt het gemiddeld 2,5 jaar voordat de zaak bij het College van Beroep terecht komt. En dan staat de weg naar de Raad van State nog open. Zo kan het uiteindelijk tien jaar duren voor een boete onherroepelijk is. Zelfs dan rest nog één laatste vertragingstactiek. Soms vindt een fabrikant de oplegde boete wel erg gortig. Er is dan geen geld om die zomaar ineens af te tikken. In termijnen moet het wel lukken…

Al deze vertragingstactieken zijn volkomen legaal. Toch mondt vrijwel iedere beroepszaak uit in een matiging van de opgelegde boete. Wanneer een rechtszaak niet binnen een ‘redelijke termijn’ is afgehandeld, vermindert het boetebedrag automatisch met 5% of 10%. De korting van tienduizenden euro’s is niet meer dan een leuke bonus voor de industrie, maar zegt alles over de verhoudingen op het juridisch toneel dat zij al jaren met verve bespeelt.

Vertragings- en frustratietactieken

Een juridisch medewerker zegt tijdens een interview, waar de NVWA op voorwaarde van anonimiteit mee instemde, dat de tabaksindustrie regelmatig succes boekt met de vertragings- en frustratietactieken. ‘Ik weet niet of ik dit mag zeggen, maar dat is een bekend probleem waardoor wij een enorm hoge werkdruk hebben.’

Hetzelfde geldt voor de Rechtbank Rotterdam en het College van Beroep. Wordt een zaak niet binnen de wettelijke termijn behandeld, dan kan een tabaksfabrikant de NVWA zelfs een dwangsom opleggen. ‘Dat gun je ze niet, die hebben al genoeg geld.’

Het beloofde lik-op-stuk beleid is er nooit gekomen. Van de preventieve werking van de Tabakswet is evenmin iets terecht gekomen.

Vooralsnog lukt het de NVWA om vrijwel alle zaken op tijd te behandelen, maar door constante werkdruk én de extra druk die nieuwe wetgeving met zich meebrengt, is er behoefte aan ‘meer personeel, en goed personeel. Ik heb dat aan mijn leidinggevende gevraagd, die is er mee bezig.’ Maar volgens financier en opdrachtgever VWS is zo’n versterking niet aan de orde. ‘Er is navraag gedaan bij de NVWA, er is geen tekort aan personeel en middelen.’

Het ministerie wijst op het percentage zaken dat op tijd is behandeld. De NVWA krijgt voor de handhaving van Nationaal Preventieakkoord 20fte versterking, maar de juridische afdeling zal daar niets van terugzien.

De Tabaks- en rookwarenwet 2002 had handhavend Nederland een stevig instrumentarium in handen moeten geven om tabaksmarketing de das om te doen. Maar het beloofde lik-op-stuk beleid is er nooit gekomen. Van de preventieve werking van de Tabakswet is evenmin iets terecht gekomen. Dat ligt deels aan de wet zelf, deels aan het ontoereikend toezicht. De tabaksindustrie speelt daar met haar oneindige middelen handig op in en weet keer op keer te ontsnappen aan wat het meest afschrikwekkende boeteregime in het bestuursrecht zou moeten zijn.

Dit onderzoek kwam (mede) tot stand met financiële steun van het Longfonds, KWF Kankerbestrijding, de Hartstichting, het Diabetesfonds en de Trombosestichting.