Geweigerd op de universiteit

Columns van de week

Hannah Prins en Chard van den Berg

Opinie

Er loopt een wolf door de wandelgangen van de macht. Je ziet en hoort hem zelden, maar bijna iedereen weet dat-ie er is. In het kader van het rechtsstatelijk bosbeheer komt hij tevoorschijn bij alles wat de Staat der Nederlanden raakt of bedreigt.
Ministers of ambtenaren, provincies, gemeenten, raden van bestuur van zelfstandige bestuursorganen, en zelfs het presidium van de Tweede Kamer, allemaal weten ze hem te vinden. Hij springt over en onder rechtsstatelijke hekken door of kruipt door een tuchtrechtelijk rasterwerk. Alles lijkt toegestaan om het doel van zijn cliënt te dienen. Geen weg onbegaanbaar, geen gebied te ingewikkeld, geen moeras te drassig. De wolf zet overal zijn tanden in.
Of het nu gaat om advies over wet of beleid, of in rechtszaken tegen burgers, bedrijven of andere overheden, overal toont deze wolf zijn wrede tanden. Hij bijt waar hij kan. En zo worden nogal wat burgers omver gelopen. Sommige slachtoffers worden tien jaar door alle gremia van rechterlijke colleges gesleurd, anderen zien een hap van vijf jaar uit hun leven genomen. Weer anderen horen gebeurtenissen uit hun leven beschreven waarvan ze het bestaan niet kenden. Zo hoorde iemand dat hij als arts fatale gezondheidsschade had toegebracht, een ander dat hij een politiek delinquent was. Bijten en doorbijten om de zaak te ‘winnen’ is het devies van de wolf. Toch is er nauwelijks aandacht voor de ongecontroleerde macht van deze steun en toeverlaat van de Staat der Nederlanden in bange tijden, landsadvocaat Pels Rijcken: de probleemwolf van de rechtsstaat.
<h5>macht en recht</h5>
De rechtsstaat is een groot goed, maar uit verscheidene parlementaire enquêtes is gebleken dat dit inzicht niet diepgeworteld is bij de staatsmachten. Hoe komt het dat we zo ver verwijderd zijn geraakt van de idee dat de rechtsstaat beschermt tegen willekeur en machtsmisbruik? Recht en macht blijft een fascinerende combinatie.
De burger geniet grondrechten en bij schending daarvan door de overheid moet hij worden beschermd door diezelfde overheid. Zij baseert haar handelen uitsluitend op wettelijke bevoegdheden. De onafhankelijke en onpartijdige rechter kan de inhoud en toepassing ervan toetsen. Dat is althans de pretentie van de rechtsstaat.
Maar de praktijk wijkt er soms flink van af. Macht verdraagt recht niet altijd even goed, omdat het recht de middelen waarmee de macht zijn doel wil bereiken beperkt en controleert.
<h5>Willem Oltmans</h5>
Mijn eerste grote conflict over recht en macht speelde dertig jaar geleden. Ik was als advocaat gevraagd om de Nederlandse Vereniging van Journalisten te adviseren over de zaak van de ‘zich journalist noemende dubbelspion voor KGB en CIA’ Willem Oltmans tegen de Staat. Tussen 1950 en 1960 kon Nederland de onafhankelijkheid van de voormalige kolonie Indië maar moeilijk verkroppen. Het toenmalige kabinet &#8211; vooral minister van Buitenlandse Zaken Joseph Luns &#8211; blokkeerde de overdracht van Nieuw-Guinea aan Indonesië met alle denkbare middelen: misleiding van de publieke opinie, het kabinet en de Tweede Kamer over een eventueel door de VS gesteund militair ingrijpen tegen Indonesië: niets was te veel. Daarover wilde Oltmans als journalist berichten en Luns wilde dat verhinderen. Om de ‘eenmotorige mug’, zoals hij Oltmans noemde, uit media in Nederland en daarbuiten te weren, werd alle ambassades een contactverbod met Oltmans opgelegd. Luns telegrafeerde aan zijn departement, na bijvoorbeeld een diner met de hoofdredacteur van onder andere The Wall Street Journal, dat Oltmans was kaltgestellt.
<blockquote>Het werd voor lief genomen dat grondrechten van persvrijheid, vrije nieuwsgaring en publicatie werden geschonden.</blockquote>
De zaak was al vijf jaar bezig en ik vroeg mij af waarom de landsadvocaat niet een behoorlijk voorstel tot schikking deed. Een regeling werd tegengehouden, hoewel het bewijs voor de broodroof in de vorm van dertig jaar oude telegrammen van Luns, ambassadeurs en ambtenaren – waarin de journalist werd belasterd – overweldigend was: renegade, onbetrouwbare, homofiele, on-Nederlandse, zich journalist noemende dubbelspion voor KGB en CIA, ‘Soekarno-vriendje’ en zedendelinquent, werd hij genoemd. Dat zijn grondrechten van persvrijheid, vrije nieuwsgaring en publicatie werden geschonden: soit.
Het ministerie gaf die telegrammen in 1991 zelf vrij: ‘uiteraard’ kon men met Oltmans niet schikken, daarvoor was de tijd verstreken. Als hij genoegdoening wenste, dan ging hij maar naar de rechter, en zou hij in het mes van de verjaring lopen. Zo bleef Oltmans geen andere keus dan te procederen.
<h5>blauwdruk</h5>
De hierboven beschreven werkwijze lijkt de blauwdruk voor de manier waarop de Staat en de landsadvocaat toen en nu geschillen met burgers benaderen.
Had men zo lang na dato niet kunnen inzien hoe gênant en schadelijk die telegrammen waren, voor Oltmans, maar vooral voor de Staat? Wist men dat op Buitenlandse Zaken echt niet of toch eigenlijk wel? Heel naïef dacht ik dat de zaak in een half jaar wel geschikt zou worden. Maar het zou nóg vijf jaar duren. In Den Haag gaat men niet over één nacht ijs. Niet als de landsadvocaat decennia adviseert om door te zetten tot de kwestie is verjaard. Maar omdat de telegrammen tot 1991 geheim waren gehouden, trapte de rechter daar niet in.
Het dreigde een dure grap te worden voor de Staat. Om de kosten te drukken, kwam de sterftetabel op tafel: statistisch gezien had Oltmans inderdaad het grootste deel van zijn leven achter de rug. Maar de in 1999 ingestelde arbitragecommissie kende een vergoeding van 16 miljoen gulden bruto toe voor een veertig jaar lang gedwarsboomd leven en een effectief geknakte reputatie. Waarom? De telegrammen openbaarden het patroon van roddel, laster en broodroof, zodat het beroep op verjaring en de verhulling van de werkwijze van Staat en landsadvocaat volstrekt mislukten. De worsteling van de macht met het recht was de oorzaak van de duur van de procedure en de hoogte van de vergoeding. In wiens belang? Van de Staat? In het algemeen belang? Evenmin. De wolf had zijn tanden stuk gebeten.
<h5>democratisch tekort</h5>
Maar waarom wierp de Staat de journalist voor de wolven om later zelf in het zand te bijten? Dat blijkt een essentiële vraag over de aanpak van de landsadvocaat in andere kwesties.
Het recht beperkt de staatsmacht. De landsadvocaat lijkt het recht echter te gebruiken om die macht juist uit te breiden. Maar de overheid moet zich aan het recht houden en haar advocaat dus ook. Dat de Staat zich over zijn belangen laat adviseren, is niet verkeerd, maar noodzakelijk. Dat houdt in de praktijk ook in dat de burgers zich beschermd weten tegen inmenging in hun (grond-)rechten door de Staat, en dat zij op de Staat voor de bescherming daartegen (moeten) kunnen rekenen.
Daarnaast moet de Staat ook het algemeen belang garanderen: dat wat nuttig en nodig is in de samenleving als geheel. Van schone lucht, water en adequate voorzieningen tot rechtshandhaving en rechtsvorming, een belangrijke taak van de overheid. Maar het staatsbelang valt niet noodzakelijkerwijs samen met het algemeen belang.
<blockquote>In een aantal gevallen heeft de landsadvocaat de plank serieus misgeslagen en waren de gevolgen – politiek, maatschappelijk en financieel – te vermijden geweest.</blockquote>
Net als elke andere advocaat adviseert en procedeert de landsadvocaat. Alleen is het werkterrein iets uitgebreider, want de Staat heeft vele hoedanigheden en op al die terreinen is advies nodig. Ambtenaren nemen adviezen over, in de – vaak onterechte – veronderstelling dat zij niet over de specifieke kennis beschikken en de landsadvocaat wel. Ook bewindslieden hebben graag een schriftelijk advies van de landsadvocaat achter de hand. Voor 2021 werd dat bijna nooit geopenbaard. Op zichzelf al een democratisch tekort. Zo oefende de landsadvocaat onbekende invloed uit op wetgeving, beleid bij uitvoering van een wet, op besluitvorming door ministers, inhoudelijk en strategisch. Onlangs rees de vraag wat de landsadvocaat, als sparring partner voor het kabinet, over het staatsnoodrecht bij asiel heeft geadviseerd: is het verschil tussen overmacht en onvermogen wel uitgelegd?
<h5>vrienden</h5>
Sinds 1980 is het aantal (lands)advocaten van circa 80 gestegen naar 350 nu. Behalve over de juridisering van de samenleving zegt dat iets over de behoefte aan advies bij ministeries en in juridische procedures. Inmiddels is Pels Rijcken een groot commercieel kantoor, dat zich meent te onderscheiden door zijn ‘politiek-bestuurlijke antenne’, in zaken die (..) ‘grote (maatschappelijke) impact hebben op ons dagelijks leven’ (..), zo vermeldt de website. De gedupeerde ouders van het Toeslagenschandaal zullen het niet tegenspreken.
De landsadvocaat heeft niet alleen maar vrienden gemaakt met de manier van belangenbehartiging van de Staat. Vooral niet onder burgers die een geschil kregen met de overheid. Daarin heeft het kantoor in een aantal gevallen de plank serieus misgeslagen en waren de gevolgen – politiek, maatschappelijk en financieel – te vermijden geweest.
Na de ontdekking van fraude door de voormalige bestuursvoorzitter van Pels Rijcken – die jarenlang gelden bestemd voor cliënten achterover had gedrukt – schatte niet iedereen de overlevingskansen van het advocatenkantoor even hoog in. Een ad hoc ingestelde commissie redde het kantoor. Een alternatief was er niet, want andere grote, commerciële kantoren zien geen brood in de Staat als cliënt, vanwege de lage uurtarieven. De Zuidas barst in lachen uit.
De commissie ventileerde een optimistische kijk op de praktijk en mentaliteit van de landsadvocaat: ‘(..)In tal van opzichten dwingt deze tot een grotere terughoudendheid en voorzichtigheid dan men als advocaat soms voor niet-overheidscliënten in acht behoeft te nemen. (..)’
Van terughoudendheid en voorzichtigheid hebben mensen die jarenlang in procedures verwikkeld waren weinig gemerkt. Terughoudendheid in letterlijke zin roept wel herkenning op: het terughouden van documenten – niet het volledige dossier, maar delen ervan verstrekken aan de rechter – is eerder regel dan uitzondering. Ook in de Toeslagenprocedures. De rechter wist daardoor niet wat CAF – combinatieteam aanpak fraude – betekende, of dat er werkinstructies waren om geen toeslag toe te kennen. Zonder feiten geen recht.
Is de Staat aansprakelijk gesteld, dan moet worden beoordeeld of een schikking mogelijk is. Strijk en zet is de lijn van Pels Rijcken dat ‘de standpunten te ver uit elkaar liggen’. Zo voert de landsadvocaat dus zijn eigen advies uit: de wolf bijt zich in de procedure vast.
<h5>catshuis-brand</h5>
In mijn herinnering zijn er sinds 1995 geen serieuze pogingen tot onderhandeling gedaan om een procedure te vermijden. De procedurele honger lijkt bijna niet te stillen en juist dat maakt de wolf tot een probleemwolf. Hij verschalkt bevoegdheden van overheidsorganen zoals een poes muizen. Waarmee ik bedoel: er wil nog wel eens een niet-bestaande bevoegdheid tussendoor glippen. Daar verslikt de wolf zich soms jaren later nog in.
Kortom: dit graven onder het rechtsstatelijk hekwerk ondergraaft het functioneren van de rechtsstaat. Een paar voorbeelden waarbij wettelijke bevoegdheden zijn misbruikt.
In 1984 kreeg maatschappelijk werker Fred Spijkers de opdracht om voor een weduwe de doodsoorzaak te verzwijgen van haar man die omkwam door verboden gebruik van een landmijn. Toen Spijkers weigerde, volgde ontslag, procedures met de landsadvocaat en daarna een forse vergoeding.
<blockquote>Wij weten tot nu toe niet of de landsadvocaat onder ede heeft verklaard waarom de grondrechten van burgers in het Toeslagenschandaal bijna grenzeloos zijn geschonden.</blockquote>
De Catshuis-brand in 2004 veroorzaakte een dodelijk ongeval door gebruik van verboden thinner. Uit de rapportage van de TNO-deskundige volgde dat de Staat mede aansprakelijk was voor de vergoeding van de schade. Hij voelde zich door de landsadvocaat onder druk gezet om het onderzoek te staken, want zijn werk was ‘onvoldragen’. Dat bleef een concept en zo werden OM en rechter verkeerd geïnformeerd.
Recenter bleek het misbruik van het verschoningsrecht van advocaten door het kantoor in de fraudezaak-Box Vermogensbeheer tegen het OM. Wat begon met een tuchtklucht van de landsadvocaat tegen advocatenkantoor Stibbe eindigde met een toegewezen tuchtklacht van Stibbe tegen de landsadvocaat. Na een miljoenenschikking met de Staat komen we niet meer te weten of Box gefraudeerd heeft.
<h5>toeslagen</h5>
Tot slot in dit niet-uitputtend overzicht: het desastreuze, ‘pleitbare’ advies uit 2009 aan de Belastingdienst om toeslagen stop te zetten en te herzien. ‘Pleitbaar’ is advocatentaal voor ‘het valt te proberen’, maar wettelijk is het niet.
Na dit advies zette de Belastingdienst het buitenwettelijk beleid in gang van de zogeheten ‘alles of niets’-benadering: stopzetting van de toeslag bij onvolledige betaling van de eigen bijdrage en daarna terugvordering van de gehele toeslag. Had de Raad van State in 2011 een streep gezet door dit beleid, wat zij pas in 2019 heeft gedaan, dan was een groot aantal inwoners van Nederland onherstelbaar emotioneel leed en financiële malheur bespaard gebleven. En de staatskas een miljardenstrop. De politieke gevolgen logen er niet om: bewindslieden afgetreden, kabinet gevallen.
Als een advocaat zijn cliënt voor fouten moet behoeden, dan is dat hier niet helemaal gelukt. De cliënt had op andere gedachten gebracht moeten worden vanwege de omvang en aard van de gevolgen. Desnoods met een demarche tot aan de premier: doe dit niet.
Is het kantoor na dit debacle niet mede aansprakelijk voor de vergoeding van schade die met dit pleitbare advies is aangericht, net als elke advocaat aansprakelijk is voor de gevolgen van een onjuist advies? Welk belang was met dit advies gediend: dat van de Staat of het algemeen belang?
In de enquête Fraudebeleid werden ambtenaren, bewindslieden en rechters gehoord. Maar wie niet? Inderdaad: de landsadvocaat. Behalve in 2020 achter gesloten deuren door de Parlementaire Ondervragingscommissie Kinderopvang. Dat is precies de ontbrekende schakel in het onderzoek naar het functioneren van de rechtsstaat.
Wij weten tot nu toe niet of de landsadvocaat onder ede heeft verklaard waarom de grondrechten van burgers in het Toeslagenschandaal bijna grenzeloos zijn geschonden. Wist de landsadvocaat van de uitsluitingslijsten, de discriminatie op nationaliteit, ras en selectie op achternaam? Wat wist hij, wanneer wist hij het en hoe wist hij het? En wat deed hij eraan? Wij weten het niet. En als we niet weten waarom pleitbare adviezen zijn verstrekt, en hoe lang en intensief de betrokkenheid van het kantoor is geweest, dan zijn analyses onterecht onvolledig gebleven. Wij hadden ervan kunnen leren.
<h5>receptiebenoemingen</h5>
Als waarheidsvinding zo lastig blijkt omdat bewijs wordt achtergehouden, is een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens dan nog wel gegarandeerd?
Wat te denken van het feit dat oud-landsadvocaten zelf rechter worden? Het wordt wel netwerkcorruptie genoemd. Ik verkies de term ‘receptiebenoemingen’. ‘Ben je er niet ook eens aan toe, is het niets voor jou, wanneer moet je eruit?’ en zo verschuiven sinds jaar en dag sommige oud-landsadvocaten van plaats: van vóór naar achter de tafel in de rechtszaal. Van de Bezuidenhoutseweg, waar het kantoor is gevestigd, naar het Korte Voorhout, waar de Hoge Raad zetelt, of naar de Kneuterdijk waar de Raad van State zit. Praktisch om de hoek zijn, aan de Prins Clauslaan, rechtbank en Hof gevestigd.
Eenmaal tot het hogere geroepen mag men drie jaar lang geen zaken doen op het gebied waarop men actief was bij het voormalige kantoor. Maar die beperking treft niet de voormalige cliënt, hier de Staat. Kan de band met de oud-cliënt zo abrupt worden doorgesneden na een samenwerking van twintig, dertig jaar? Hoe is dit te rijmen met het onpartijdig oordeel dat de rechter moet vellen?
<blockquote>Als we een echte rechtsstaat willen zijn, dan moet de balans tussen recht en macht worden hersteld.</blockquote>
Als een burger een ministerieel besluit aanvecht dat door de landsadvocaat wordt verdedigd en het besluit pas in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wordt vernietigd, dan is daarmee de schade nog niet vergoed. Dan volgt een civiele procedure, ‘want (..) de standpunten liggen te ver uit elkaar om tot overeenstemming te komen’.
Wekt deze gang van zaken vertrouwen in onpartijdige rechtspraak bij de burger? Tot nu toe neemt niemand aanstoot aan de gang van zaken. Sterker nog: de Staatscommissie rechtsstaat heeft vastgesteld dat er bij de gerechten geen onrechtstatelijke houding is aangetroffen. Tja.
Als we een echte rechtsstaat willen zijn, dan moet de balans tussen recht en macht worden hersteld. Dan moeten interne advocaten van een ministerie beoordelen of procederen echt noodzakelijk is. Zo komt een einde aan de geld, tijd, vertrouwen en zo nu en dan burgers verslindende procedures.
<div class="info-box">
Ellen Pasman is advocaat in Amsterdam sinds 1987. Dit artikel is een bewerkte en ingekorte versie van de Meindert Fennema-lezing die zij op 28 september hield in De Balie.
</div>

De landsadvocaat is de probleemwolf van de rechtsstaat